امتیاز موضوع:
  • 2 رأی - میانگین امتیازات: 3.5
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
حقوق نفت وگاز،آشنایی باقراردادهای جوینت ونچر
#1
گفتار اول: معنا و مفهوم جوينت ونچر

"جوينت ونچر" يک اصطلاح دقيق حقوقي نيست و تقريباً در هيچ يک ازنظام هاي حقوقي تعريف نشده است؛ با اين حال، از پرکاربردترين اصطلاحات در حقوق تجارت بين الملل است که امروزه تقريباً در تمام زبان هاي دنيا وارد شده و با معاني متنوع و مختلف مورد استفاده قرار مي گيرد.

بر خلاف تصور رايج، اصطلاح "جوينت ونچر" از حقوق انگلستان ريشه نگرفته است و ابتدا در حقوق اسکاتلند به کار گرفته شده است. اين اصطلاح از سال 1980 به بعد در آراي دادگاه هاي آمريکا مورد استفاده قرار گرفت. امروزه در آمريکا لغت Venture معادل لغت مؤسسه (Enterprise) با تاکيد بيشتر بر مفهوم ريسک به کار مي رود.

"ژان شاپيرا" يکي از حقوق دانان فرانسوي "جوينت ونچر" را اين گونه تعريف مي کند: «يک چارچوب حقوقي همکاري است که در آن خطرات احتمالي و مديريت ميان طرفين تقسيم مي شود.» اين همکاري ممکن است شکل يک شرکت واقعي را داشته باشد مثل: موافقت نامه هاي "گتي سونوتراک" درسال 1968 يا به صورت قرارداد بدون ايجاد شخص حقوقي باشد مثل: موافقتنامه "بتليم استيلامکو" درسال 1960 يا بالاخره شرکت به ضميمه قرارداد کار و سرويس باشد مانند موافقتنامه هاي 1966 ميان ايران و فرانسه.

حقوقداناني از کشور اندونزي با مطالعه و تحقيق حقوق مدني و تجاري کشور خود، در مقاله اي در تعريف "جوينت ونچر" مي نويسند: «در لغت، joint به معني جمعي و venture به معني جرأت و معامله خطرآميز تعريف شده است.

«Joint Venture» اصطلاحاً به معني تجارت جمعي يا به معاملات گروهي مدت دار اطلاق مي شود. به سازمان مذکور، سرمايه گذاري مشترک نيز مي گويند. اين اصطلاح در حقوق بين المللي نيز در مشارکت هايي که براي يک امر خاص و در يک زمان کوتاه تجاري تشکيل شده به کار مي رود. در مشارکت هاي تجاري مذکور، که گاه در قالب ايجاد شخص حقوقي و يا قرارداد مشارکت ظاهر مي شود، موضوع عمليات مشارکت از اهميت خاصي برخوردار است».

درزبان حقوقي واقتصادي کشور ما "جوينت ونچر" را با تعابير مختلفي ترجمه كرده اند. بعضي از مؤلفين با توجه به اين­که اين اصطلاح نخستين بار در قراردادهاي نفتي مورد استفاده قرار گرفته است، آن را در مقابل قرارداد امتياز(Concession) قرارداده و از آن به "قرارداد مشارکت" تعبير کرده اند. برخي با عنايت به مشخصه اصلي اين تأسيس حقوقي، که انعطاف پذيري آن در مقابل ماهيت غيرقابل انعطاف corporation partnership است، نهايتاً اصطلاح «مشارکت انعطاف پذير» را براي ترجمه اين اصطلاح مناسب دانسته اند.

عده اي ديگر از مؤلفين با اذعان به اين که در زبان فارسي اصطلاح مناسبي براي ترجمه اين عبارت وجود ندارد و با تکيه و تأکيد بر خصوصيات اين تأسيس حقوقي اصطلاح "مشارکت انتفاعي" را براي ترجمه آن مناسب تر دانسته اند. يکي از مترجمين بنام کشورما نيزاصطلاح "شرکت پيشتاز" را براي ترجمه اصطلاح "جوينت ونچر" به کار گرفته است و بالاخره يکي از استادان حقوق تجارت، اصطلاح مذکور را به "مشارکت تجارتي بين المللي" ترجمه و در تعريف آن مي نويسد: «مشارکت تجارتي بين المللي( J.V) به صورت واحدهاي تجارتي هستند که به منظور ايجاد شعبه مشترک تجارتي کشورهاي مختلف با انعقاد قرارداد فيمابين، آورده هاي نقدي و غير نقدي خود را در آن سرمايه گذاري مي نمايند تا بدين وسيله داراي حق کاري در شعبه مشترک بوده و مسؤوليت اداره و مديريت آن را به عهده بگيرند.» ليكن هم داستان با يکي ديگر ازاستادان حقوق تجارت کشورمان بايد گفت:« تا کنون براي اصطلاح J.V معادل دقيقي در زبان فارسي ارائه نشده است و کليه معادل هاي پيشنهادي از قبيل شرکت مشترک، شرکت مختلط، سرمايه گذاري مشترک و غيره فاقد دقت کافي است؛ زيرا J.V همواره به شکل شرکت نيست و سرمايه گذاري نيز يکي از فعاليت هاي ناشي از آن است.»

در خاتمه به نظر مي رسد تعريف زير، که دريکي از جديدترين تأليفات مربوط به مشارکت تجارتي بين المللي ارائه گرديده است، تعريف جديدتري نسبت به ساير تعاريف مي باشد. مطابق تعريف مذکور« مشارکت تجارتي بين المللي هر نوع ترتيبات همکاري مشارکتي بين دو يا چند شرکت مستقل است، به نحوي که ثمره همکاري مذکور تشکيل شخصيت حقوقي سومي است که از نظر سازماني کاملاً جدا و مستقل ازتشکيل دهندگان اوليه است.» به عبارت ديگر، "جوينت ونچر" به نوعي از همکاري تجاري اطلاق ميشود که طي آن طرفين، مديريت فعاليت خاصي را به نحو مشترک به عهده مي گيرند و در سود و زيان حاصله شريک مي شوند. به اين ترتيب بسياري از انواع قراردادهاي انتقال تکنولوژي و اعطاي ليسانس و عامليت پخش و غيره از حيطه شمول اصطلاح "جوينت ونچر" خارج مي شوند در اين معناي خاص که بيشتر مورد توجه مؤلفين و حقوق­دانان قرار دارد، مي توان مهم ترين ويژگي هاي "جوينت ونچر" را در موارد ذيل خلاصه نمود:

مهم­ترين وي‍ژگي هاي جوينت ونچر

1. رابطه قراردادي: "جوينت ونچر" در هر صورت بر اساس يک قرارداد استوار مي شود؛ حتي در مواردي که در قالب يک شرکت تجارتي سازماندهي مي شود كه در اين صورت اصل تشکيل شرکت، روابط شرکا با شرکت و معاملاتي که احتمالاً بين آنان صورت مي گيرد، قواعد راجع به نقل و انتقال سهام، منع رقابت شرکا با شرکت، نحوه و ميزان افزايش سرمايه در اينده، نحوه حل و فصل اختلافات و موارد خاتمه همکاري، همه از مسايلي هستند که بايد بر اساس قرارداد "جوينت ونچر" حل و فصل شوند. پس به طور کلي ميتوان گفت که جوينت ونچر مبتني بر يک قرارداد است.

2. فعاليت مشخص: "جوينت ونچر" براي يک فعاليت خاص و مشخص تشکيل مي شود و معين بودن زمينه فعاليت کفايت نمي کند؛ بلکه بايد بخصوص با ابعاد اقتصادي و جغرافيايي خاص مدنظر باشد.

3. کنترل مشترک: در چارچوب يک "جوينت ونچر" ، طرفين با همکاري يکديگر فعاليت خاصي را پيش مي برند. در واقع دخالت فعال طرفين در اداره "جوينت ونچر" از وجوه مميزه آن است. چنان چه يکي از طرفين با وجود مشارکت در تأمين سرمايه و سهيم شدن در سود فعاليت از مشارکت فعال در مديريت امتناع کند، نمي توان روابط ايجاد شده را تحت عنوان "جوينت ونچر" تحليل نمود. همين امر "جوينت ونچر" را از شرکت هاي سهامي، که درآن بسياري از سهام داران پس از تأمين بخشي از سرمايه شرکت در مديريت شرکت نقش فعالي ايفا نمي کنند، متمايز مي کند. اين ويژگي باعث تمايز "جوينت ونچر" از قراردادهاي فاينانس(تأمين مالي) يا قراردادهاي مشابه مي گردد که درآن بانک يا تأمين کننده اعتبار، پس از اين­که بخشي از سرمايه فعاليت را تأمين مي نمايد، از دخالت در اداره شركت خودداري مي کند.

4. شراکت در نفع و ضرر: نسبت اين شراکت فاقد اهميت است. آن چه مهم است اصل شراکت است. به اين ترتيب در مواردي که يک طرف به درخواست ديگري و در مقابل دريافت اجرت، قسمتي از فعاليت را انجام مي دهد، نمي توان چنين رابطه اي را "جوينت ونچر" ناميد. همين امر جوينت ونچر را از روابط پيمانکاري فرعي(Sub-Contracting) و دادن کمک هاي فني و غيره متمايز مي کند.

5. قالب حقوقي: همان طورکه گفته شد؛ در يک "جوينت ونچر" روابط طرفين بيش از هر چيز بر مبناي قرارداد فيمابين استوار مي شود؛ اما اين بدان معني نيست که «جوينت ونچرها» در هيچ قالب حقوقي خاصي قرار نمي گيرند. بر حسب محل تشکيل ممکن است "جوينت ونچر" از قالب هاي حقوقي مختلفي از قبيل شرکت تجاري يا مشارکت، کنسرسيوم استفاده کند يا صرفاً بر اساس قراردادي که تحت قوانين محل به رسميت شناخته شده به فعاليت بپردازد. به هر حال قالب برگرفته شده اعم از اينکه صرفاً يک قرارداد باشد يا شکل ديگري داشته باشد بايد از بين نهادهاي حقوقي کشور ميزبان انتخاب شود.

گفتار دوم: انواع جوينت ونچر

با مطالعه موارد عملي در حقوق تجارت بين الملل به انواع بسيار متنوع و گوناگون "جوينت ونچر" برخورد مي کنيم كه هر يک از آن ها بر اساس مقتضيات خاص خود و مقررات قانوني کشور يا کشورهاي محل تشکيل و فعاليت، شکل خاصي به خود گرفته است.

دسته اي از "جوينت ونچر"ها بدون انجام سرمايه گذاري مشترک و در نتيجه بدون تأسيس يک بنگاه اقتصادي مشترک تشکيل مي­گردند. اين نوع را " جوينت ونچر بدون آورده " مي نامند. در اين نوع هر يک از طرفين بر اساس قرارداد، انجام بخشي از فعاليت مشترک را به عهده مي گيرد. معمولاً نظارت بر کل فعاليت به عهده يک کميته مديريت مشترک قرار مي گيرد؛ اما طرفين هر يک به اسم خود و به مسئوليت خود بخشي از فعاليت را به انجام مي رساند. اين گونه از "جوينت ونچر"ها معمولاً بر اساس يک قرارداد همکاري يا يک قرارداد فعاليت مشترک شکل مي گيرد بدون اين که طرفين براي اجراي اين قرارداد دست به تأسيس يک بنگاه اقتصادي جديد بزنند.به همبن دليل به اين نوع، "‌جوينت ونچرهاي قراردادي" نيز مي گويند.

در مقابل، نوع ديگري قراردارد که درآن طرفين براي همکاري با يکديگر و تحقق اهداف مشترک دست به تأسيس يک بنگاه اقتصادي جديد مي زنند. آورده هاي خود را در اين بنگاه متمرکز مي کنند و هدايت فعاليت از طريق اين بنگاه اقتصادي انجام مي پذيرد. اين دسته را "جوينت ونچر با آورده" يا "جوينت ونچر سرمايه" يا "جوينت ونچرهاي شركتي" مي نامند.

بنگاه اقتصادي که در نتيجه اين نوع از "جوينت ونچر" ايجاد مي شود، ممکن است فاقد شخصيت حقوقي يا داراي شخصيت حقوقي باشد. در صورتي که بنگاه اقتصادي ايجاد شده داراي شخصيت حقوقي باشد، آن را "جوينت ونچر شرکتي" و بنگاه اقتصادي مذکور را "شرکت جوينت ونچر" مي نامند. به اين ترتيب مي بينيم که "شرکت جوينت ونچر" نه يک نوع خاص از شرکت تجارتي؛ بلکه شرکتي است که در اثر تشکيل يک "جوينت ونچر" و براي دنبال کردن اهداف آن ايجاد مي شود.

اينکه "جوينت ونچر"ها در چه قالبي سازماندهي شوند به عامل هاي متعددي بستگي دارد. اين عامل ها را مي توان به شرح ذيل بررسي نمود:

عامل اول – دلايل تشکيل جوينت ونچر: مهم ترين انگيزه هاي تشکيل "جوينت ونچر"ها را مي توان به شرح ذيل خلاصه نمود:

_ ادغام سرمايه ها براي انجام يک پروژه؛

_ ادغام تجارب و دانش فني در زمينه هاي متفاوت براي توليد محصول جديد؛

_ ادغام تجارب بازرگاني و توانايي هاي بازاريابي شريک داخلي با دانش فني و سرمايه شريک خارجي براي عرضه محصولات در بازار داخلي؛

_ کاهش ريسک سياسي براي شريک خارجي از طريق مشارکت دادن يک شرکت داخلي و در نهايت رعايت مقررات کشور سرمايه پذير در مورد لزوم مشارکت اتباع داخلي يا ممنوعيت کسب اکثريت سهام شرکتها توسط اتباع خارجه.

عامل دوم – جايگاه طرفين در زنجيره توليد: «زنجيره توليد تشکيل شده از حلقه هاي 1- تحقيق و توسعه 2- تهيه مواد اوليه 3- توليد 4- بازاريابي و فروش و 5- خدمات پس از فروش».

اگر طرفين هر دو در حلقه مشابهي ( مثلاً در حلقه توليد ) فعاليت کنند ، روابطي که با يکديگر برقرار مي کنند، متفاوت با زماني است که طرفين در حلقه هاي متفاوت مثلاً يکي در حلقه توليد و ديگري در حلقه بازاريابي و فروش، مشغول فعاليت باشند.

عامل سوم – جايگاه جوينت ونچر در حلقه توليد: اينکه "جوينت ونچر" در کدام حلقه توليد قرار گرفته باشد، نقش مهمي در تعيين شکل و ساختار آن دارد. براي مثال يک "جوينت ونچر" در بخش تحقيق و توسعه ممکن است بدون انجام يک سرمايه گذاري جديد تشکيل شود، اما اگر "جوينت ونچر" در حلقه توليد قرار گرفته باشد سرمايه گذاري جديد لازم خواهد بود.

عامل چهارم – نسبت سرمايه: اين که طرفين به طور مساوي سرمايه "جوينت ونچر" را تأمين کنند يا تقسيم سرمايه به نحو نامساوي باشد، تأثيري قاطع بر سازماندهي "جوينت ونچر" خواهد داشت.

عامل پنجم – زمينه فعاليت: بديهي است زمينه و موضوع فعاليت نقش مهمي در تعيين شکل و نوع "جوينت ونچر" دارد.

عامل ششم – قدرت چانه زني هر يک از طرفين: در زمان تشکيل "جوينت ونچر" هر يک از طرفين تلاش خواهد کرد تا حد امکان منافع خود را محفوظ بدارد و ساختار را بر اساس مصالح خود سازماندهي کند.

انواع مختلف و بسيار متنوعي از "جوينت ونچر"ها بر اساس ترکيب عاملهاي فوق ممکن است تشکيل شود؛ ليکن در عمل کاربرد برخي از انواع آن در تجارت بين الملل به شدت گسترده تر از انواع ديگر است.اينك با توجه به اين كه اين دو قسم مشاركت (قرارداي و شركتي) تفاوت هايي قابل توجه با هم دارند،‌ به بررسي وضعيت حقوقي اين دو نوع "جوينت ونچر" مي پردازيم.

1- جوينت ونچرهاي قراردادي(Non-Equity Joint Venture)

مشارکت اصولاً بر پايه يک قرارداد ايجاد مي گردد. در مشارکت، دو يا چند شخص به منظور تحصيل سود، مبادرت به انعقاد قراردادي براي انجام کار يا فعاليت تجاري معين براي مدتي مشخص مي نمايد. در اين نوع قراردادها، شخصيت حقوقي جداگانه اي ايجاد نمي گردد و مجموع آنان اصالتي ندارد. اين نوع قراردادها به اراده و نيازهاي طرفين به وجود مي ايد. لذا مسايل و موضوعات آن از تنوع خاصي برخوردار مي باشد.

مشارکت انتفاعي ( جوينت ونچر) غير شرکتي، مبتني بر قرارداد بين اشخاصي است که انجام کار يا فعاليت تجاري را به قصد تحصيل منافع وسود منعقد نموده اند و واحد حقوقي مستقلي را به وجود نمي آورند. معمولاً طرفين قرارداد مشارکت انتفاعي، بنا به انگيزه هاي شخصي و انتفاعي مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت مي نمايند. راجع به مشارکت قراردادي گفته شده: « اين نوع مشارکت معمولاً وقتي استفاده مي شود که قوانين کشوري که قرار است فعاليت هاي تجاري در آن صورت گيرد، مفهوم مالکيت خصوصي دارايي را به رسميت نشناخته باشد؛ مثل کشورهايي که داراي اقتصادي با برنامه ريزي متمرکز هستند» همين مرجع، نوع مشارکت قراردادي را مقدمه اي براي تشکيل مشارکت انتفاعي شرکتي نيز دانسته است. مشارکت انتفاعي قراردادي، نوعاً در جايي مناسب است که موضوع قرارداد، فعاليت کاملاً مشخصي است که مي تواند در عرصه هاي توليد، فروش، تدارک سرمايه، تجهيزات، مالکيت صنعتي، کمکها و دانش فني، بازاريابي و ... باشد. بعضي از وضعيت هاي نمونه از اين قرار است:

الف - سرمايه گذاري خارجي: معمولاً در اين نوع مشارکت، سرمايه گذار خارجي نه تنها سرمايه خود؛ بلکه دانش مربوط به آن را نيز به محل سرمايه گذاري انتقال مي دهد و به اين ترتيب طرف مشارکت اجازه ورود به کشور سرمايه پذير پيدا مي نمايد. يکي از اهداف مهم چنين مشارکتي، انتقال تکنولوژي است. در اين نوع سرمايه گذاري مشخصه هاي مشارکت انتفاعي کاملاً رعايت مي گردد و در خيلي از کشورها موضوع قانونگذاري خاصي تحت عنوان "سرمايه گذاري خارجي" قرار گرفته است.

ب - قرارداد ارايه پيشنهاد مشترک: شايعترين نوع مشارکت انتفاعي، در مواردي است که طرفين مشارکت به يکديگر ملحق مي شوند تا براي تهيه طرح و اجراي يک پروژه خاص، پيشنهادهاي مناسب و قابل قبول براي ثالث (مشتري) ارايه نمايند.

ج - مشارکت انتفاعي در اکتشاف و توسعه: معمولاً اين نوع مشارکت در زمينه اکتشاف نفت وتوسعه ميادين آن انجام مي گيرد و مي تواند در زمينه هاي ديگر مانند اکتشاف معادن و منابع زيرزميني از قبيل طلا، نقره، مس، سنگ هاي قيمتي و... نيز صورت گيرد. مشخصه چنين مشارکتي اين است که طرفين مشارکت با قيد مدت همکاري در دو موضوع اصلي؛ يعني اکتشاف و سپس استخراج توافق مي نمايند. در قرارداد مشارکت انتفاعي، طرفين اغلب تمايل دارند که مبادرت به تأسيس شرکت مجري طرح (Operator) بنمايند که وظيفه اين شرکت، انجام اقدامات لازم براي تحقق اهداف مشارکت مي باشد. هزينه عمليات اکتشاف و استخراج به نسبت سهم طرفين بوده و منابع استخراج شده به نسبت سرمايه و هزينه هاي مصرف شده بين طرفين تقسيم مي شود. در اين نوع مشارکت، علاوه بر شرايط عمومي که در مشارکت انتفاعي وجود دارد، هر يک از طرفين مشارکت، مالک وسايل و تجهيزاتي است که براي اجراي طرح ارايه مي کند و به مالکيت مشترک طرفين درنمي آيد.

د - مشارکت انتفاعي در امور بانکي: دو يا چند بانک به اتفاق يک يا چند شخص حقيقي يا حقوقي، توافق مي کنند که مبادرت به تأمين سرمايه لازم براي انجام فعاليتي معين در زمان محدود نموده و در مقابل، اشخاص طرف قرارداد مذکور مي بايستي مبادرت به اجراي طرح موردنظر بنمايند. شخص مجري طرح قدرت اتخاذ تصميم در مديريت سرمايه را دارد و مي توانند حساب هاي شخص مجري را کنترل نمايد و سود حاصل از اجراي طرح به نسبت سرمايه گذاري بين بانک ها تقسيم مي شود.

ه - مشارکت انتفاعي در امور ساختماني: اخيراً اجراي طرح هاي بزرگ ساختماني از طريق انعقاد قراردادهاي مشارکت، چه به صورت قرارداد مشارکت انتفاعي و چه به صورت کنسرسيوم، رايج گشته است؛ يعني طرفين مشارکت ابتدا نسبت به اصولي که مي بايستي در طول فعاليت خود به آن متعهد باشند توفق مي نمايند و سپس راجع به نحوه انجام طرح و جزئيات آن توافق کرده و حسب مورد طرفين ممکن است که راجع به يک يا چند موضوع ديگر نيز توافقاتي داشته باشند؛ مثل اين كه در خصوص تعيين مدير پروژه، مسئوليت هاي هر يک از طرفين نسبت به کارکنان خود، حفظ حقوق مالکيت صنعتي و پروانه هاي مربوط توافق نمايند.

و - مشارکت انتفاعي در تحقيق و توسعه: در اين خصوص، اطراف مشارکت با استفاده از آورده ها و امکانات طرف ديگر به ويژه دانش فني، کار تحقيقي را در يک يا چند زمينه انجام داده و سود حاصل از تحقيق و توسعه بين آنان تقسيم مي شود يا هريک از طرفين مي پذيرد در توسعه يا توليد محصولات ويژه اي به طور تخصصي کار کند و نتيجه کار خود را به ديگري ارائه نمايد.

ز - مشارکت انتفاعي تجاري در ساير موارد:

خريد و فروش؛ هرگونه مشارکتي که به موجب آن دو يا چند شخص مبادرت به خريد و فروش مال
منقول و يا غيرمنقول يا اوراق سهام و قرضه بنمايند، مشروط برآنکه معاملات آنها به طور اشتراکي بوده
و قرار بر تقسيم سود وزيان باشد، از نوع مشارکت انتفاعي تجاري شناخته شده است.

عامليت توزيع يا نمايندگي؛ نمايندگان و يا واسطه هايي که با تلاش خود براي فروش کالاي شخص ثالث اقدام نمايند و سود حاصل از اين فعاليت به صورت مشترک حاصل شود، اين رابطه نيز از نوع مشارکت انتفاعي شناخته شده است.

استفاده از اسم تجاري و حق ثبت؛ قراردادي که بين يک مخترع و يا کاشف براي توليد انبوه کالا و عرضه به بازار و استفاده از اسم تجاري و حق ثبت منعقد مي گردد نيز از مصاديق اين مشارکت، شناخته شده است.

عمليات زراعي و باغباني؛ قراردادهايي که موضوع آن عمليات باغباني و زراعي باشد و در آن شرايط قرارداد مشارکت انتفاعي لحاظ شده و بين طرفين مخارج وسود تقسيم گردد. همچنين قراردادهايي که موضوع آنها استفاده از پروانه فعاليت يا حق امتياز مخصوص (فرانشيز) و قرارداد تدارک کالا و خدمات و ... باشد که ساير ويژگي هاي مشارکت انتفاعي را داشته باشند نيز از موارد مشارکت انتفاعي (جوينت ونچر) تلقي مي شود.

2- جوينت ونچرهاي شرکتي (Equity joint venture)

مشارکت تجارتي بين المللي شرکتي نيز اگرچه محصول قرارداد و توافق دو يا چند جانبه شرکا است؛ اما مانند قسم نخست، صرفاً محدود به قرارداد نبوده و طرفين به منظور نيل به اهداف توافق اقدام به تأسيس شرکتي مي نمايند که واجد شخصيت حقوقي مستقل از شرکا بوده و به آن "شرکت مشترک" گفته مي شود. در اين قسم مشارکت تجارتي، برخلاف نوع قبلي، اراده طرفين براي همکاري به صورت تأسيس شرکتي تجاري در قالب "قانون تجارت" نمود و بروز مي يابد و به همين جهت علي الاصول مدت اين نوع مشارکت بسيار بيشتر از مدت مشارکت نوع قراردادي آن مي باشد. البته ورود به اين نوع مشارکت لزوماً نيازمند تأسيس شرکت تجاري جديد نخواهد بود. گاه ممکن است يک يا چند شريک وارد شرکت تجاري موجود شوند که علي الاصول به صورت انتقال مقداري از سهام و يا افزايش سرمايه صورت مي گيرد؛ بنابراين در اين مبحث از قرارداد اصولي وپايه ايجاد مشارکت، مديريت و کنترل شرکت مشترک سخن خواهيم گفت.

وي‍ژگي هاي جوينت ونچرهاي شركتي

الف – قرارداد اصولي يا قرارداد پايه: طرفين "جوينت ونچر شرکتي" قبل از تأسيس شرکت مشترک و تفويض کليه اختيارات خود به اين شخص حقوقي، حاصل مذاکرات و توافقات خود را به صورت قراردادي کتبي، که به آن "قرارداد اصولي" يا پايه گفته مي شود و مبناي همکاري اينده آنها را تشکيل مي دهد، تنظيم و به امضا مي رسانند. نظر به اين که در قرارداد مذکور، اهداف مشارکت، ميزان سرمايه موردنياز و طريقه تأمين آن، شکل حقوقي مشارکت، چگونگي اخذ تصويب نامه و مجوزهاي موردنياز، تأمين هاي مالي اضافي، گزارش هاي مالي و نحوه تنظيم آنها، نقل و انتقال سهام، مدت مشارکت، قانون حاکم، نحوه حل و فصل اختلافات احتمالي اينده، موارد معذوريت اجراي تمام يا قسمتي از قرارداد مشارکت و حتي زبان رسمي قرارداد تذکر داده مي شود، به جهت جامعيت آن "قرارداد اصولي" و پايه گفته مي شود. قرارداد مذکور حاکم بر قراردادهاي فرعي بعد از آن خواهد بود و معمولاً به جهت احتراز از بروز اختلافات احتمالي ناشي از مذاکرات اوليه در "قرارداد اصولي" ضمن تأکيد بر وحدت و غيرقابل انفکاک بودن قرارداد مذکور با ملحقات و ضمايم آن، تصريح مي شود که توافق هاي شفاهي و کتبي مقدم بر آن هم از تاريخ امضاي "قرارداد اصولي" فاقد اعتبار مي باشد.

ب- کنترل و اداره شرکت مشترک: اصولاً کنترل شرکت مشترک داراي سه بُعد مختلف خواهد بود:

1- کنترل مالکيت سهام 2- کنترل مديريت 3- کنترل فني و تکنولوژي

کنترل مالکيت سهام: نظر به اين که حدود مالکيت هر يک از شرکاي شرکت مشترک، رابطه مستقيمي با ميزان دخالت و تأثير تصميمات شريک بر اداره و کنترل شرکت دارد، يکي از اهرم هاي کنترل و اداره شرکت مشترک اهرم کنترل مالکيت سهام است. اداره و کنترل شرکت مشترک، معمولاً بر اساس ميزان سهمي انجام مي شود که هر شريک در شرکت دارد؛ ليکن اين ضابطه کليت نداشته و در پاره اي موارد مي تواند گمراه کننده باشد؛ چه همان گونه که مي دانيم ممکن است بدون توجه به ميزان سهام، براي يک يا چند نفر از شرکا در اساسنامه شرکت يا قرارداد جداگانه اي يا حتي قرارداد اوليه يا تشکيل مشارکت تجارتي، قيد شود که اتخاذ تصميم در موضوعات خاصي که مربوط به کنترل و اداره شرکت است به اتفاق آرا يا با موافقت دارندگان سهام خاص صورت گيرد. اين قسم کنترل، که از آن به عنوان کنترل منفي ياد مي شود، «بدين معني است که صاحبان چنين سهامي مي توانند از اتخاذ تصميمات خلاف منافعشان جلوگيري نمايند. اين حق کنترل مي تواند ناقض نظر اشخاصي باشد که مالکيت 51٪ يا بيشتر از سهام را تنها تضمين کنترل شرکت مي دانند.» روش فوق در حقيقت پذيرش نوعي "حق وتو" براي دارندگان طبقه خاصي از سهام است. علاوه برروش فوق، ممکن است صاحبان سهام اقليت از طريق انعقاد قرارداد مديريت يا قرارداد تأمين تکنولوژي، مواد و خدمات مورد نياز کنترل شرکت مشترک را در اختيار گيرند. نتيجه آن­که ضابطه کنترل مالکيت سهام براي کنترل اداره و مديريت شرکت مشترک، ضابطه قابل اطميناني نخواهد بود؛ چرا که هميشه رابطه مستقيم بين مالکيت سهام و اعمال حق کنترل و اداره شرکت مشترک وجود ندارد. بنابراين لازم است که براي تعيين حدود اختيارات هر يک از سهام داران در اداره شرکت، عوامل ديگري را هم مورد توجه قرارداد؛ چرا که اين ضابطه در پاره اي موارد مي،تواند گمراه کننده باشد.

کنترل مديريت: هيأت مديره از ارکان شرکت و مسئول اداره و مديريت شرکت است. اين اداره عام است و شامل تصميم گيري در حدود اختيارات اعطايي اساسنامه و مجامع عمومي مي شود. همچنين اداره امور جاري شرکت شامل انعقاد قراردادها و به طور کلي انجام کليه اموري است که شرکت براي انجام آنها تأسيس شده و نيز نظارت دقيق بر حسن اجراي امور شرکت را در برمي گيرد. مطابق ماده 107 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت، هيأت مديره بايد از بين صاحبان سهام انتخاب شوند. در آغاز ممکن است ضابطه لزوم انتخاب مديران از بين سهام داران در مورد مديريت شرکتهاي مشترک، ايجاد مشکل نمايد؛ چرا که در شرکت­هاي مشترک كه طرفين قرارداد داراي دو مليت مختلف و معمولاً شرکتهاي تجاري چند مليتي هستند، خود رأساً امکان حضور در هيأت مديره شرکت را ندارند. در جهت حل مشکل، لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت با تجويز امکان انتصاب نمايندگان اشخاص حقوقي به عضويت هيأت مديره، مشکل مذکور را برطرف نموده است. همچنين در صورتيکه شرکاي مشارکت تجاري، شرکت با مسئوليت محدود را مبناي همکاري خود قراردهند، مي توانند مدير يا مديران مورد نظر را از بين خود يا حتي افراد خارج از شرکت براي مدت محدود يا نامحدود معين نمايند (ماده 104 قانون تجارت) حتي در اساسنامه شرکت با مسئوليت محدود، ممکن است طرفين پيش بيني و موافقت نمايند که هر يک از شرکا براي مدت معيني اداره شرکت را عهده دار شوند. اصولاً توافق هاي مربوط به نحوه اداره شرکت در قرارداد مشارکت که ما از آن به "قرارداد اصولي" يا پايه تعبير کرديم قيد مي شود.

به منظور کنترل مديريت شرکت مشترک، راه حل­هاي مختلفي در قرارداد مشارکت پيش بيني مي شود؛ ممکن است در موافقت نامه سرمايه گذاري مشترک پيش بيني شود که براي اتخاذ تصميم در موارد خاصي همچون افزايش يا کاهش سرمايه، اننتقال سهام، تغيير در مفاد موافقتنامه سرمايه گذاري مشترک و يا انتصابات مديران ارشد، راي اکثريت خاص مديران لازم است. اکثريت خاص بايد در حدي باشد که حداقل راي يک مدير منصوب هر شريک در اقليت و يا اگر شرکا به نسبت پنجاه درصد شريک باشند و تعداد مديران منصوب آنها مساوي باشد، راي موافق نصف به علاوه يک کل مديران براي تصويب موضوع لازم است. گاه نيز شرکا براي کنترل مديريت شرکت اقدام به تأسيس شرکت مديريت مي نمايند. سپس با انعقاد قرارداد مديريت با شرکت مشترک کنترل و اداره شرکت مذکور را عهده دار مي شوند.

کنترل فني و تکنولوژيک: يکي از اهداف مهم و اساسي كشورهاي سرمايه پذير از جلب، جذب و حمايت از سرمايه هاي خارجي، بالا بردن توانايي­هاي فني و تکنولوژيک صنايع داخلي است که همچون ساير منابع توليد به طرز ناعادلانه اي بين کشورهاي شمال و جنوب تقسيم شده است. بنابراين کشورهاي در حال توسعه براي سامان بخشيدن به وضعيت اقتصادي خود محتاج دانش فني و فناوري ممالک پيشرفته صنعتي هستند. «انتقال بين المللي تکنولوژي مي تواند نقش مهمي در توسعه اقتصادي و صنعتي بسياري از کشورها داشته باشد. کشورهاي در حال توسعه مي توانند با دست يابي به سطوح بالاي دانش و معلومات و مهارت هاي کشورهاي توسعه يافته، بر بهره وري خود بيفزايند. فراگيري تکنولوژي خارجي و پيشرفت رقابت در بازار محلي، تکنولوژي در اين کشورها را موجب مي شود. در ميان روش هاي انتقال تکنولوژي، سرمايه گذاري مستقيم خارجي از مهم ترين طرق به شمار مي رود که شامل تکنولوژي، معلومات، بازاريابي و مهارتهاي مديريتي است. جريان سرمايه گذاري مستقيم خارجي را همچنين مي توان به عنوان شاخصي براي اندازه گيري ميزان تکنولوژي ملاحظه نمود.»

حال که جايگاه و اهميت دانش فني در شرکتهاي مشترک تا حدودي بيان گرديد، بايد اضافه كنيم که منظور از کنترل فني، نوعي نظارت فني و تکنولوژيک از سوي سرمايه گذار خارجي نسبت به شرکت مشترک است. کنترل فني در واقع شامل کليه مراحل مربوط به عمليات ساخت، نصب، راه اندازي، تعمير و نگهداري خطوط توليد شرکت مشترک و نيز برنامه ريزي و تعيين استراتژي اينده شرکت مشترک در خصوص نوع، ميزان و کيفيت توليدات شرکت مذکورمي باشد. بنابراين همانگونه که يکي از پژوهشگران مي نويسد:«کنترل فني، کنترلي است مداوم و از اين رو مي توان آن را عامل کنترل کننده حقيقي دانست. به علاوه در بسياري از موارد، آورده و سرمايه طرف خارجي، که معمولاً يک شرکت چند مليتي است، دانش فني و تکنولوژيک مي باشد. بديهي است در چنين وضعيتي شريک داخلي به ميل و رغبت، کنترل و مديريت فني سرمايه گذار خارجي در شرکت مشترک را پذيرا خواهد شد. در مقابل شريک خارجي هم جهت تضمين اين که کارخانه و تأسيسات توليدي با مشخصات خواسته شده مطابقت داشته و قادر به توليد محصولات موردنظر باشند، کليه مسئوليت ها را در قبال شرکت مشترک تقبل مي نمايد».

نتيجه گيري

امروزه "جوينت ونچر" نهاد کاملاً شناخته شده اي در سطح بين المللي است که به مرور زمان توجه بيشتري نسبت به آن جلب خواهد شد. به دليل اختلاف سطح پيشرفت­هاي علمي، فني و حقوقي ممالک مختلف، "جوينت ونچر" از طريق مشارکت سرمايه گذاران خارجي با شرکاي محلي و ايجاد قراردادها و شرکت هاي مشترک، راه کار مناسبي براي جذب سرمايه، اطلاعات، دانش فني و فن آوري خارجي با توجه به موانع حقوقي موجود مي باشد. فروش محصولات در کشورهاي متعدد بهتر از اين است که مجبور باشيم محصولي را فقط در سطح داخلي به فروش برسانيم. مي توانيم از طريق "جوينت ونچر"ها نياز جوامع مختلف را فهميده و با انعقاد قرارداد، محصول بيشتري را توليد و در اختيار آنان قرار دهيم يا دانش فني لازم را براي بهره برداري از منابع موجود به دست آوريم؛ بنابراين دستيابي به تکنولوژي جديد، ورود به بازارهاي تازه و تسهيل هاي مالياتي منافعي هستند که در اغلب موارد مورد توجه يکي از طرفين قرارداد قرار مي گيرند؛ از اين روست که "جوينت ونچر"ها نقش مهمي در توسعه و پيشرفت يک کشور دارند.

اشاره کرديم که "جوينت ونچر" به دو شکل عمده شرکتي و قراردادي تقسيم مي شود و البته در سطح بين المللي "جوينت ونچر"هاي مختلفي وجود دارد که مي توانند در قالب هر يک از اين دو شکل ظهور يابند و شايد اغراق نباشد اگر بگوييم که "جوينت ونچر" در واقع يک نوع قرارداد بين المللي است که گاه به صورت شرکت به فعاليت ميپردازد؛ زيرا در "جوينت ونچر"هاي شرکتي نيز طرفين در ابتدا قراردادي منعقد مي کنند که از آن به "قرارداد اصولي" يا پايه تعبير مي شود و از هر نظر حاکم بر روابط آنها مي باشد. معمولاً در اين قرارداد قيد مي شود که جهت دستيابي به اهداف مشترک مندرج در قرارداد مذکور، طرفين اقدام به تأسيس و ثبت شرکتي تجاري مي نمايند که واجد شخصيت حقوقي است.

در ايران "جوينت ونچر"هاي قراردادي، بيشتر بر مبناي همكاري قراردادي كه همان ماده 10 قانون مدني است، شكل مي گيرند. در مورد "جوينت ونچر"هاي شركتي نيز طرفين در انتخاب يكي از اقسام هفت گانه شركت هاي تجاري مندرج در قانون تجارت از آزادي عمل برخوردارند؛‌ ليكن به دليل پاره اي ملاحظات حقوقي و اقتصادي دو قسم شركت يعني شركت سهامي خاص و شركت با مسئوليت محدود از مطلوبيت بيشتري برخوردار است.

در مطالعه "جوينت ونچر"ها بايد بيش از آن که مقررات قانوني مورد مطالعه قرار گيرد، به بررسي روابط قراردادي پرداخته شود. در واقع مهم ترين چيزي که يک حقوق دان در رابطه با اين نوع قراردادها بايد بداند، فنون حقوقي و شرايط قراردادي است که به بهترين وجه روابط طرفين را تنظيم و از حقوق ايشان محافظت مي کند. بديهي است اين گونه معلومات واطلاعات هرگز با مطالعه قوانين و مقررات موجود داخلي يا بين المللي حاصل نمي گردد؛ بلکه و نيازمند بررسي و دقت در اصول و تکنيکهاي قراردادي است که عموماً در اين نوع از قرادادها مورد استفاده قرار مي گيرد. در واقع در قالب آنچه "جوينت ونچر" ناميده مي شود، ممکن است روابط مختلف و متفاوتي شکل بگيرد که تنها بر اساس اراده طرفين تعريف شده باشد. معمولاً روابط طرفين در چارچوب چند قرارداد تنظيم مي گردد که ممکن است شامل قرارداد اصلي يا قرارداد "جوينت ونچر" و انواع قراردادهاي انتقال تکنولوژي، تأمين مالي، خريد تجهيزات، فروش محصول، بازاريابي و غيره باشد و روشن است که هر يک از اين قراردادها بايد بر اساس قوانين خاص خود تنظيم گردد و امکان تدوين يک قانون خاص که بر همه اين روابط حکمفرما باشد منتفي است.

در انتها بايد گفت، با توجه به اين که نظم اقتصادي دنيا به گونه اي است که اجباراً تمامي کشورها در آن مشارکت دارند و تکنولوژي مدرن، مواد اوليه و نيروي انساني کارآمد که عوامل عمده پيشرفت اقتصادي هستند، به طور نابرابر در سطح دنيا پراکنده اند، تنها تأسيس حقوقي که مي تواند با حفظ منافع دارندگان اين عناصر، انجام طرح اقتصادي و پيشرفت و توسعه را ممکن سازد "جوينت ونچر" است؛ از اين رو توصيه مي شود که حداقل دانشجويان حقوق با اين نهاد بين المللي بيشتر آشنا شده و اميدوارم اين مختصر، گامي در اين جهت محسوب گردد.
امضاء :

سخت کوشی هرگز کسی را نکشته است، نگرانی از آن است که انسان را از بین می برد....!
پاسخ
 سپاس شده توسط نوید خزدوز


موضوعات مرتبط با این موضوع...
موضوع نویسنده پاسخ بازدید آخرین ارسال
  حقوق نفت وگاز،نحوه نگارش قراردادبرای عقدبیع متقابل-قراردادبای بک WiSe 0 135 10-02-2014، 08:01 PM
آخرین ارسال: WiSe
  قوانین منبع کنکوررشته حقوق ونفت وگاز WiSe 0 114 10-02-2014، 06:03 PM
آخرین ارسال: WiSe

پرش به انجمن:


کاربرانِ درحال بازدید از این موضوع: 1 مهمان